湖北省自然资源厅

《民法典》施行之后，不动产抵押登记工作面临若干重要变化。4月6日，自然资源部印发《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（以下简称《通知》），对不动产抵押物的范围、登记簿上记载担保范围、带抵押不动产依法转让及相关配套事项作出统筹安排。

笔者拟就这些制度变化产生的理由、落实措施以及可能涉及的一些新问题进行讨论分析。

不动产抵押登记出现3个重要变化，其根源在于《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《解释》）的相关条文改变了原有的抵押制度，笔者分别作以下梳理。

不再禁止公益性营利法人名下不动产设立抵押。原《担保法》第37条第3项和原《物权法》第184条第3项的规定相同，即“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，不得　抵押”。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第　53条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”2009年12月1日，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对〈关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示〉的意见》支持如下观点：私立学校、幼儿园、医院，与同类公立机构相比，只是投资渠道上的不同，其公益属性是一样的，因此不得抵押。

从上述当时的规定来看，《民法典》实施之前，对于学校、幼儿园、医院等公益性单位，无论公立还是私立，其名下的公益设施均不得抵押，但其公益设施以外的不动产可以为自身债务设定抵押。

《民法典》第399条第3项规定：“学　校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，不得抵押。”该规定将原来的受约束主体“事业单位、社会团体”修改为“非营利法人”，相当于缩小了限制口径，即营利法人名下不动产的抵押不再受限制，既可以为自身债务设定抵押，也可以为他人债务设定抵押。根据《解释》第6条的规定，以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产，可以设立抵押担保物权。即受限制主体名下非主业资产可以抵押，且不再要求“为了自身债务”。

总的来说，《民法典》将公益性单位区分为营利机构和非营利机构，放开了对公益性营利法人的抵押限制，对公益性非营利法人延续原有的模式，继续禁止其“主业不动产”设立抵押，继续允许其非主业不动产设立抵押，且不限于为了自身债务。这是抵押登记受理口径的变化，登记机构只要调整收件标准就可以了。

登记簿上增加抵押担保范围注记。从法条演变来看，原《担保法》第46条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”原《物权法》第173条也有类似规定。《民法典》第389条与《物权法》第173条完全一致，可见，《民法典》关于担保范围的法条并没有实质性变化。

从过去的工作情况来看，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第58条规定，以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，就目前我国的不动产担保物权登记而言，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，多数地区的不动产登记簿未设置“担保范围”栏目，记载的仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”，人民法院宜以合同约定认定担保范围。登记簿上有担保范围的，应以登记簿记载的担保范围为准。从这条规定可以看出两个原则：一是最高人民法院认为登记簿上应当记载担保范围，且应该与抵押合同中的约定保持一致；二是即使登记簿没有记载担保范围，最高人民法院也对如何认定担保范围作出安排，即以合同记载为准。

从以上分析可以看出，《民法典》立法之前，虽然大部分地方的登记簿上未记载担保范围，但因为法院可以按照合同约定认定担保范围，不动产登记簿并没有面临挑战。

《民法典》施行之后，相关法条内容并未改变，那么，登记簿上增加记载担保范围的法律来源于哪里呢？经笔者比对，主要理由在于《解释》第15条和第47条。其中第15条第1款定义了最高债权额，其含义不仅包括将要连续发生的主债权，还包括利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现抵押权的费用等在内的全部债权。这个规定实际上是按照担保范围的口径定义最高债权额的，抛弃了将最高债权额理解为“综合授信”的传统看法。该条第2款规定：“人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。”按照此规定，在最高额抵押中“综合授信”以外的费用如果不体现在记载于登记簿上的最高债权额栏目之中，就丧失了优先受偿权。

根据《解释》第47条规定，不动产登记簿记载的被担保的债权范围与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确认被担保的债权范围。这实际上完全改变了《会议纪要》第58条的规定，因此，相关的抵押登记规则应当及时调整。对于最高额抵押登记，应当按照担保范围的口径确定最高债权额。对于一般抵押权登记，应当将担保范围记载于登记簿，由于原来的登记簿中没有担保范围栏目，现在应当增添，从而保障人民法院在审判中基于登记簿取得的担保范围信息与当事人抵押合同约定的担保范围相一致。

总之，《解释》引起的这种变化，并没有改变担保范围的实际内容，只是改变了人民法院确认担保范围的方式，由过去根据抵押合同的约定来确认，变更为根据登记簿上的记载来确认。这样，登记机构就应当在不动产登记簿上增加担保范围栏目，并严格依照抵押合同中关于担保范围的约定来填写。

登记簿上增加注记抵押当事人关于是否同意抵押物转让的约定。原《物权法》规定，不动产抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿或者提存。同时还规定：“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可见，按照原有的法律规定，已抵押不动产的转移必须经抵押权人同意，且以债权已清偿或能清偿为前提，新的买受人取得的是没有担保负担的不动产。

《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”可见，《民法典》对已抵押不动产的转让有重大变化，由过去的转让后没有抵押权负担改变为转让后保留抵押权负担。这就需要解决两个问题：一是购买人对不动产是否存在抵押的知情权，以及购买人应当知道购买以后，自己名下的不动产上原来负担的抵押权并不解除。考虑到登记簿上本来就记载抵押信息，也在发挥公示作用，登记机构无须做针对性的改变。二是在先的抵押合同对转让抵押房屋是否有禁止性约定？不动产购买人如何才能看到？这就需要增加登记簿的公示内容，将抵押当事人关于限制抵押物转让的信息体现在不动产登记簿上，使其发挥公示力和公信力。

《民法典》虽然在2020年5月28日通过并及时公布，但相关司法解释却是在《民法典》施行前夕才予公布，并与《民法典》同步施行，没有给行业主管部门调整抵押登记规则留下时间。随后，自然资源部出台《通知》，就有关登记规则的变化作出安排。

依法确定不动产抵押物范围。登记机构应当严格按照《民法典》规定的口径确认可办理抵押登记的抵押物范围。本变化无须修改现有的登记申请书、登记要件、登记程序、登记信息系统等事项，只要在收件口径上做出相应的调整，即可以直接办理。

在登记簿上记载抵押担保范围。首先，要在登记申请书、信息录入界面、登记簿上增加“抵押担保范围”栏目。其次，担保范围的有些构成项目是可以用数字表达的，比如主债权金额；有些只能用文字表达，比如实现抵押权的费用等其他费用。因此，登记信息系统中新增的抵押担保范围的字符性质应当设置为“字符型”。第三，对于最高额抵押来说，应当按照担保范围的口径确定最高债权额。

保障抵押不动产依法转让。首先，要在登记申请书、信息录入界面、登记簿上增加“限制转让的约定”栏目，有约定的填“是”，没有约定的填“否”。其次，登记信息系统中原来一般存在的抵押对房屋转移登记的全面限制机制应当打开。抵押期间转让抵押不动产时，除了按照现有转移登记的一般规则审核之外，还要审核与登记簿记载的关于转移的约定是否一致。

带抵押的不动产转让是三方申请还是双方申请？对于抵押时未约定禁止转让的，自然由买卖双方申请转移登记即可。对于抵押时约定禁止转让的，只要抵押权人提供同意抵押物转移的材料，应当可以由不动产买卖双方申请转移登记。抵押权人可于转移登记之后申请抵押权变更登记。当然，抵押权变更登记与不动产转移登记可以并案办理，这时，外观上表现为三方申请。笔者认为，当事人应该享有是否并案办理的选择权，而且这样操作不改变现有的登记申请制度，也更加方便当事人灵活掌握。

《民法典》施行之前办理的抵押登记，其“担保范围”信息是否需要补录？笔者认为，登记机构宜参照《通知》第3条第2段的规定，不予补录，按照“新老划断”处理。

带抵押的不动产转移登记之后，是否应当变更抵押人，并换发登记证明？一种意见认为，由于法律规定“抵押权不受影响”，且抵押物没变，所以无须更换登记证明。另一种意见认为，抵押人与抵押物不可分离，抵押人应当随着产权人的变化而变化，因此，抵押人应该变更，登记证明应该更换。笔者同意后一种观点。

不动产抵押新规下，未来的抵押登记是否会逐步走向普遍约定“禁止抵押不动产转让”的后果？由于在个人贷款中，银行通常处于强势地位，笔者认为，这种禁止性约定应该会是普遍的，可能会造成抵押不动产的转让，普遍要经过抵押权人同意的后果。